A discussão acerca da natureza das subvenções (custeio/investimento) e a possibilidade de afastar a incidência de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre os valores recebidos pelos contribuintes a título desses benefícios fiscais é tema que encontra significativa tratativa no âmbito jurisprudencial administrativo e judicial.

Com efeito, a temática vem sofrendo alteração de entendimentos em virtude da evolução jurisprudencial e especialmente pelas inovações normativas que cercam o assunto em tela. Nesse contexto, importantes balizas foram trazidas pelo julgamento Recurso Especial (REsp) nº 1.517.492 – PR e pela Lei Complementar nº 160/2017.

Em relação ao RESP ficou consignado que ao considerar tal crédito como lucro, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

Por sua vez, a Lei Complementar em tela introduziu os §§ 4º e 5º no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 que atribuiu aos benefícios fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal a natureza jurídica de subvenção para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstas nesse artigo, estendendo esse tratamento aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. Além disso, a Lei Complementar requer em seu art. 10 que sejam atendidas respectivas exigências de registro e depósito, previstas em seu art. 3º.

É importante registrar que a forma mais comum de subvenção de investimento que perpetua na realidade dos empresários são justamente as atinentes à legislação do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), tais como o crédito presumido, o crédito outorgado, a isenção e a redução, os quais possuem previsão no art. 30, §4º, da Lei nº 12.973/2014.

A discussão travada pelos contribuintes já foi levada à baila para a análise do C. Superior Tribunal de Justiça através do Tema nº 1.182[1], oportunidade na qual restou fixado que os benefícios de ICMS na forma de isenção, diferimento, redução da base de cálculo e redução de alíquota, ou seja, todos àqueles que não são referentes ao creditamento, poderiam ser deduzidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que cumpridos 3 (três) requisitos, quais sejam:

1. a) Comprovação do registro e depósito do benefício na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) – nos termos do artigo 10 da Lei Complementar nº 160/2017 (LC nº 160/17);
2. b) Constituição e manutenção dos montantes referentes aos benefícios usufruídos em conta de reserva de incentivos no patrimônio líquido; e
3. c) Limitação em relação à destinação dos valores, que não podem ser distribuídos aos sócios da entidade beneficiária do incentivo em questão.

Em que pese julgada a tese pela Corte Superior, a temática ganhou, de forma surpreendente, novos contornos com a edição da Medida Provisória nº 1.185, de 31 de agosto de 2023, a qual visa trazer novas restrições aos benefícios a partir de 01 de janeiro de 2024.

Isto porque a Receita Federal do Brasil (RFB) criou um novo sistema no qual substituiu a desoneração direta (leia-se exclusão da base de cálculo) pela desoneração indireta, modelo que funcionaria através da concessão de créditos fiscais que precisariam passar por habilitação prévia.

No dia 25 de outubro de 2023, foi editada a nova Solução de Consulta COSIT nº 253/2023, a qual, assim como a Medida Provisória, também visa restringir o entendimento do STJ ao disciplinar que a demonstração que a concessão foi realizada como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos é um requisito necessário para que a dedução possa ser realizada, elemento este que não foi trazido no julgamento.

Importante salientar, neste âmbito, que as Soluções de consulta COSIT vinculam todos os Agentes Fiscais da Receita Federal em seu entendimento, de modo que estamos diante de um possível novo cenário de autuações e necessidade de ingresso de medidas administrativas e judiciais para garantia do direito já reconhecido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

Neste panorama, é importante que os contribuintes adotem as devidas cautelas no âmbito administrativo e judicial para assegurar o direito de afastar a incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores recebidos a título desses benefícios fiscais.

O escritório Monteiro & Neves Advogados Associados se coloca à disposição de seus clientes para eventuais esclarecimentos e informações adicionais que se fizerem necessárias.

[1] Tese firmada: “1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.”