Artigo publicado no site da revista Capital Aberto

Ricardo Botós da Silva Neves é sócio responsável pela área de Direito societário de Monteiro & Neves Advogados

O percentual mínimo exigido de participação no capital social para proposição de ações de responsabilidade contra controladores e administradores de companhias abertas — e para requisição de medidas conexas preparatórias às demandas —,que era de 5%,passa a ter faixas entre 1% e 5%, balizadas pelo valor do capital social da companhia. O ajuste consta da Instrução 627/20 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), editada no último mês de junho.

A permanência do engajamento mínimo, juntamente com a obrigatoriedade de que as demandas sejam decididas por juízo arbitral — o que implica custos que na maioria dos casos ultrapassam milhões de reais — são barreiras quase intransponíveis para a grande maioria dos minoritários.

As condições impostas para a proposição de demanda de responsabilidade são obstáculos aos direitos de petição e ação garantidos nos arts. 5º, incisos XXXIV, “a” e XXXV da Carta Magna. Elas permitem o entendimento de que os minoritários estão divididos em dois grupos, detalhados a seguir.

No primeiro estão os acionistas que têm capacidade econômica igual ou superior à dos controladores. Apesar da posição de minoritário, eles contam com poder de influência na companhia e são “formadores de opinião” no mercado — com isso, conseguem exercer plenamente o enforcement privado. Já no segundo grupo estão os investidores com pequena representatividade e pouca capacidade financeira. Para eles, as condições normativas são na verdade barreiras intransponíveis: não lhes resta muito afazer, além de aceitar que não podem exercitar seu direito.

O mercado de capitais brasileiro está em pleno crescimento, com o ingresso de novos investidores — principalmente brasileiros, como demonstram as operações da B3. Em janeiro de 2020,segundo dados da bolsa, pela primeira vez os acionistas nacionais ultrapassaram os estrangeiros em participação nas negociações.

Garantia de direitos
O incremento da quantidade de investidores brasileiros embute um aspecto muito importante: as pessoas estão destinando parcelas maiores de suas economias aos investimentos em ações — o que é muito salutar, pois fomenta as empresas nacionais. Mais uma razão para a eliminação das condições para o exercício do enforcement privado.

Não há mais espaço no Brasil para preconceitos, inclusive de muitos tribunais, que entendem o mercado de capitais como um ambiente integrado por especuladores que assumem risco no “cassino” chamado bolsa de valores. Por esse raciocínio arcaico, os investidores não mereceriam a tutela do Estado para a proteção de seus direitos.

Enquanto não se garantir que todos os minoritários, independentemente de participação no capital social ou condição financeira, possam exercer sem restrições seus direitos — especialmente o de ter suas demandas apreciadas pelo Poder Judiciário (direito de ação) em casos como os de Petrobras, Vale, IRB, entre tantos outros — continuarão ocorrendo danos bilionários aos acionistas. E grande parte deles nada poderá fazer.

O poder das class actions

O “senhor mercado” não é um apostador, mas sim um analista de dados e informações, avesso a riscos desconhecidos e que busca segurança jurídica. Essa é a razão pela qual os Estados Unidos têmo maior mercado, recebendo investimentos de todo o mundo, e não porque lá estão as melhores empresas.

O enforcement privado das class actions americanas é uma das bases da segurança jurídica que tanto atrai os investidores. Afinal, eles sabem que se casos como os de Enron, World Com, Tyco, Health South e AIG ocorrerem não haverá limitações ao exercício de seus direitos.

O maior exemplo deque a inexistência de limitações ao exercício de direitos permite a efetividade do enforcement privado é o caso da Petrobras. Os investidores minoritários que acionaram a empresa nos EUA em razão dos fatos apurados na Operação Lava Jato já foram indenizados no “maior acordo da história”. Enquanto isso, os acionistas que investiram aqui no Brasil, e que têm capacidade financeira para suportar os procedimentos arbitrais, estão longe de receber alguma coisa.

Destino pior ainda é o dos que não têm recursos e capacidade de aglutinação, pois lhes é negado acesso à Justiça, restando-lhes aceitar que foram enganados. Devem se conformar com as perdas e os danos que lhes foram causados.

Abuso de minoria?

A razão para a existência das condições mínimas é evitar abusos das minorias, ações frívolas e temerárias de minoritários. No entanto, nenhum motivo ou argumento é suficientemente capaz de justificar a violência que representa a imposição delimites ao exercício de quaisquer direitos — no caso aqui comentado, os de ação e petição, que estão garantidos não só aos minoritários, mas a todos os brasileiros, pela Constituição Federal.

Ademais, companhia e o controlador sempre poderão exigir do minoritário a reparação pelos danos que uma demanda temerária ou infundada possam causar, sem se olvidar que o minoritário que for vencido terá de suportar o ônus da sucumbência — podendo, inclusive a depender de situação fática, ser punido por assédio processual, como vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Outro ponto importante é que a ação civil pública (ACP) não pode ser considerada uma opção, pois a legitimidade para propositura é reservada ao Ministério Público e às associações de defesa de investidores. As raríssimas ACPs propostas por associações foram julgadas improcedentes (em razão do preconceito) ou extintas sem apreciação de mérito, pois há o equivocado entendimento de que devem ser submetidas ao julgamento arbitral.

Com as devidas ressalvas, a posição dos minoritários na maioria das vezes é de hipossuficiência e, por isso, eles deveriam ter facilitada a defesa de seus interesses em juízo, inclusive com a aplicação da responsabilidade objetiva e a inversão do ônus da prova. Mas aos minoritários não só não é facilitado, mas é dificultado o acesso à Justiça.

Destarte, o enforcement privado não será pleno no Brasil enquanto existirem barreiras que limitem o acesso dos minoritários à Justiça. Com isso, os investidores internacionais, e mesmo muitos nacionais, vão continuar optando por aportar mais recursos na Bolsa de Valores de Nova York, onde o sistema legal garante efetividade ao exercício de todos os seus direitos. Enquanto isso, no Brasil continuarão a existir os minoritários que conseguirão, ao menos, ter suas demandas analisadas, e também aqueles que nada poderão fazer além de lamentar.