Entrevista de Nelson Monteiro para o jornal Valor Econômico, publicada dia 18 de novembro de 2020

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região negaram, em recentes decisões, pedidos de empresas para compensar valores já definidos na disputa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins – em processos com o trâmite suspenso. Na primeira instância, há entendimentos favoráveis aos contribuintes.

O artigo 170-A do Código Tributário Nacional (CTN) veda a compensação em processos em que cabe recurso. As empresas, porém, alegam que a situação é excepcional, pois o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu o tema, em 2017, de forma favorável aos contribuintes.

Argumentam ainda que a própria Receita Federal já admitiu a compensação do ICMS pago. Pedem, portanto, a compensação dos valores incontroversos, uma vez que ainda está pendente de definição no Supremo embargos de declaração (RE 574.706).

Em 2018, a Receita Federal emitiu a Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, na qual deixou claro que só admitirá a exclusão do imposto efetivamente recolhido e não o que consta na nota fiscal – geralmente com valor maior e que geraria mais créditos aos contribuintes. Assim, os contribuintes pedem a compensação daqueles valores que a Receita não contesta mais.

Em sessão realizada no dia 19 de outubro, a 1ª Turma do STJ, porém, foi unânime ao negar pedido de uma empresa do setor de construções (Aresp nº 1504624-SP). Segundo a relatora, ministra Assussete Magalhães, a 1ª Seção do STJ já se manifestou, em 2010, em recurso repetitivo, que “em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial” é vedada a realização antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (REsp 1164452).

Segundo a procuradora-chefe da defesa na 3ª Região (São Paulo), Juliana Furtado Costa Araujo, são poucos os processos que discutem esse tema, mas em geral a Fazenda tem ganhado a discussão para aplicar o artigo 170-A do CTN.

Há decisões recentes também no TRF da 3ª Região a favor da Fazenda. Um dos casos, de 20 de outubro, é da 4ª Turma. A desembargadora Marli Ferreira negou o pedido ao contribuinte (processo nº 5000572-51.2020.4.03.6109). Outro, no mesmo sentido, foi julgado pela 3ª Turma no dia 11 de novembro (processo nº 5001293-67.20 20.4.03.6120).

Desde a decisão do Supremo em 2017, muitos processos sobre o tema transitaram em julgado e contribuintes conseguiram fazer a compensação administrativa. Em geral, os Tribunais Regionais Federais – com exceção do TRF da 3ª Região, em São Paulo – negam a subida de recursos para os tribunais superiores e a discussão é finalizada. O TRF da 3ª Região, com a mudança da presidência, passou a suspender a tramitação dos processos até julgamento final no STF.

Os processos sobrestados acabam gerando prejuízo para as empresas que poderiam usar os créditos líquidos e certos, segundo o advogado Leo Lopes, do FAS Advogados. “Ainda mais em tempos de pandemia que os caixas tiveram uma diminuição significativa”, diz. Além de se criar, acrescenta, uma relação desigual entre os que têm o processo finalizado e aqueles que não possuem.

Há, contudo, algumas decisões favoráveis em primeira instância a contribuintes. No dia 23 de outubro, a juíza da 2ª Vara Federal de Osasco, Adriana Freisleben de Zanetti, aceitou pedido de uma empresa de logística e transporte (processo nº 5000570-18.2020.4.03). Ao analisar o caso, entendeu que, mesmo pendente no STF, o Pleno decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, e os embargos de declaração não suspendem a eficácia.

Para a juíza, a finalidade do artigo 170-A é a de evitar dar efeitos práticos a decisões judiciais de caráter provisório e/ou precário. “No caso presente, o caráter precário e a ausência de certeza não se fazem presentes. Pelo contrário, a decisão judicial produzida em favor do impetrante [processo nº 5000380-52.2016.403.6144] está fundada em precedente vinculante do STF.”

De acordo com o advogado da empresa, Marcos Vinícius Passarelli Prado, do Stocche Forbes, a premissa do artigo 170-A do CTN é de uma época anterior ao sistema vinculante vigente. “Como não se sabia qual seria o resultado do processo no futuro, era mais seguro não permitir a compensação”, diz. Agora, neste caso, afirma, há uma decisão pacificada no STF, em caráter vinculante e sobre valores reconhecidos também pela Receita Federal. “Hoje existe segurança jurídica para compensar e o artigo 170-A deve ser visto com um novo olhar”, diz.

Outra sentença semelhante foi dada pela juíza Rosana Ferri, da 2ª Vara Cível Federal de São Paulo a favor de uma empresa de vigilância e segurança. Para a juíza, se trata de matéria pacificada e pode haver a compensação, desde que siga os parâmetros da Receita Federal (processo nº º 5002894-76.2017.4.03.6100).

O advogado que assessora a empresa Nelson Monteiro Júnior, do Monteiro & Neves Advogados Associados, afirma que esses sobrestamentos têm atrasado os procedimentos de compensação de valores que já são devidos, “o que é muito prejudicial em um ano como este, de pandemia”.

Foto: Claudio Belli/Valor